戰略要地 - Powered by Discuz! Board

聖人不死，大盜不止。

今天上完中華民國憲法與政府後，深深覺得自己的分析有多麼淺薄，甚至有些論點根本錯的一蹋糊塗，有重重的被陳淳文教授甩了兩巴掌的感覺。但經過這近乎兩個小時的分析，真的讓我對這件事有截然不同的看法，以下基本上是以老師的講次內容闡述，希望更多人理解這幾天發生的事情。

(一) 要求「程序正義」?

這個部份昨天的文章有提過，依照《台灣地區與大陸地區人民關係條例》第五條訂定，協議之內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。因此就此項法律規定，服貿協議的生效並未違法。然而學生所提出的訴求「逐條審查」，依照釋字329號規定，須經立法院逐條審查者必須具有法律位階。然而本案已在《台灣地區與大陸地區人民關係條例》獲得法律授權，此種涉及人民權利但得到法律授權者當然不須逐條審查。

抽象的法條或許不夠具說服力，早在2002年台灣加入WTO時就是一例，並未出現簽署WTO條約前要由立法院逐條審查的案例發生，因此本案在程序上並未違法，既然沒有違法，那程序正義的正義到底在追求什麼?

(二) 沒有違法，但我們反對黑箱作業?

黑箱究竟存不存在? 在去年九月時蘇貞昌提出要與馬英九進行服貿議題的辯論，假如服貿的黑箱存在，那蘇貞昌與馬英九是要進行什麼辯論? 如果服貿是個黑箱，那世人怎麼在去年就得知服貿議題?

再者，如果服貿是黑箱，那經濟部所公布的服貿內容，立法院抗爭者的抗爭台灣的80項開放商品、大陸的64項開放商品又是從何得知? 那究竟黑箱存在哪? 有人認為黑箱存在這項協議以30秒迅速通關，然而就《台灣地區與大陸地區人民關係條例》第五條訂定之協議送交立法院備查，超過三個月若無反對則自動生效，此期限得以延期一次，因此超過六個月以上必定自動生效，就法條來看迅速生效的結果是立法院經過人民授權所訂定的法律中的規範，而既然立院並未提出異議的合法程序，因此也不是黑箱。

(三) 國會都是執政黨勢力，所以才無法反對服貿?

依據大法官審理案件法第五條第一項第三款，三分之一以上立委即可聲請釋憲，這就是賦予國會少數制衡多數暴力的一項合法途徑。假如立法權專衡無理，權力分立的運作制度下司法權仍具有節制的功能。又或者有人主張釋憲案緩不濟急，無法阻擋當前對國家可能造成的巨變，根據釋字585、599號表示，大法官也可以做出暫時處分的作為，暫時阻止可能造成不可回復傷害的行為。因此，如果服貿真的有問題，在野黨仍可以此方法節制執政黨的濫權。

(四) 希望重啟朝野協商?
根據國會自律原則，朝野協商結果推翻原案有甚麼問題?

究竟朝野協商在權力分立架構下扮演甚麼腳色? 從小到大我們學習行政、立法、司法三權分立，可有學過一權叫做朝野間的秘密會議? 如果一個法律具有瑕疵、具有爭議，立法院可以主張修法、反對黨可以提出法律修正案，修改現有法條。若在野黨因為居於少數弱勢，而法條的確侵害人民權利，也可提出釋憲案由司法權出馬節制立法濫權。然而朝野協商的權力，賦予自誰? 如果經過三讀並經總統公布的法律都可以用朝野協商，在小房間裡協商協商就任意更改，那台灣的民主法治在哪裡? 台灣還需要三讀的法治程序嗎? 還需要立法院的運作嗎?

更別說當初簽訂的ECFA就是朝野協商的產物，現在又要以朝野協商來廢除其中的服貿協議，究竟朝野協商是什麼怪獸，官威這麼大? 難道朝野協商才是民意的展現? 假如朝野協商是民意的展現，那人民2012年選出多數執政黨的民意是什麼? 只是選舉兒戲嗎? 這樣以後我們也不需要執政黨跟在野黨，任何議題都協一協商一商，有問題就再協再商推翻就好，那法治的秩序何在? 朝野協商是一個極度需要改善的國會亂象，是台灣在世界僅有的亂象之一，當然不可以拿來做為民意的象徵或是解決問題的方法。

而在釋字432號中，大法官表示除了明顯及重大瑕疵的事件，大法官不宜涉入審查，清楚明白表示國會自律乃國會運作之重要原則。而今民眾以佔領國會方式要求退回協商，不就是明明白白的干涉國會自律嗎? 去年馬王政爭高喊的國會自律，何以在此案就不奏效，何以這次人民可以不管法律程序，將已經通過的法條以政黨協商的方式逐條重新審查呢?

(五) 人民衝入立法院?

這是我態度轉變最大的一項議題，人民究竟可不可以衝入立法院? 今天人民不可以衝入立法院，並不是因為國會的神聖性，而是這本身就是一個違法行為。民國93年3月20日邱毅率眾衝撞高雄地方法院大門，依照首謀聚眾妨害公務罪判處14個月有期徒刑，假如衝撞地院大門違法，那衝入國會是否也屬違法? 假如今天人民可以衝入國會，那是不是代表有一天軍隊也可以衝入國會，雖然不流血不暴力，可是人人如果都可以佔領國會，那台灣與中南美洲、非洲等等常常被軍隊佔領的落後無法治國家的差別在哪裡?

如果說人民要幫自己發生佔領國會的行為因為沒有血腥沒有暴力所以就是對的，那衝撞總統府的張德正不也是人民不也是為自己發聲，為甚麼就有罪? 如果今天我們要的是法治，那警察就必須遵守法律規定逮捕學生，這才是現有法律下真正的法治程序。否則，這才是踐踏民主、踐踏法治精神。

(六) 人民佔領國會是捍衛民主?

回到權力分立的本質，從小到大學習的公民課本都是行政立法司法三權分立，何來「人民」一角? 那人民的意志究竟在哪裡展現，民意的展現就是立法權代議制度設計的意義，因此不能以「人民」具有權力這項理由來行所謂捍衛民主之實，因為人民這個腳色已經授權給立法權，破壞這個授權的原則實際上破壞的正是民主憲政。若以人民專政取代權力分立，那才儼然成為所謂的人民共和國。

那立法權無視人民的民意該怎麼辦? 下一次選舉不要選他是一種方法，而為甚麼要等到任期結束才重新選就是因為這樣才能保持民主憲政的穩定，或是前述的要求在野黨修法、聲請釋憲也是方法。第二是行使罷免權，走人民當家的正當法律途徑，而不是佔領國會、強調人民最大，這種人民最大的口號，才會毀棄台灣的民主、破壞台灣的法治，因為在憲法中並未說明「人民」的權力怎麼節制，而沒有節制的權力就是危險的、不可被接受的，因此人民的權力已經轉嫁到立法的代議士身上，而在憲法中即有完整的立法權節制規範，所以人民的展現即是立法權存在的意義。

(七) 但使用體制外的手段，不也是一種訴求正當性的表現嗎?

在1990年釋字261號產生前，萬年國會因為並未在憲政體系中運作，自然不具有正當性與合法性，在不具有立憲主義的政府運作下，反對意見並沒有被吸納的空間、也沒有合憲合法的解決管道，因此以體制外的衝突達到反對意見的表述，是可以被接受、是逼不得已的行為。然現今台灣早已進入民主法治的時代，在西方立憲主義精神的憲法中，充分規範少數遭受多數暴力時的救濟途徑，而西方立憲主義中的一項重要內涵，就是保護少數遭受多數暴力的摧殘，因此強調效法過去的抗爭行為有時空錯置的問題，因為在現有民主法治的憲政體制下，人民的權利已經獲得充分保障。而各種可以依循的管道，在前文中都已提及。

(八) 結論

建立於權力分立的架構下，台灣的憲政體制完整、民主法治也得以運作。依照法律行使即並未違反法治，即沒有程序正義之問題，而自去年起即有服貿議題的討論，民眾也可上經濟部網站瀏覽服貿協議，服貿的生效模式也依循現有法律，即沒有黑箱之說。人民高喊的捍衛民主、推崇的朝野協商，實際上鼓舞了錯誤的方式(違法進入國會、國會亂象)，而將立法權收歸人民自身的行為更違反權力需要節制的基本原則，事實上才可能是破壞民主法治的行為，而這些體制外抗爭行為有時光錯置的疑慮，因為在現有憲政體制下的確有完善的方式吸納反對意見，而不需走上違法佔領國會之途。

聖人不死，大盜不止。權力分立並不能建立在道德的對與錯上，而是建立在野心對抗野心、權力對抗權力。因為聖人沒有人可以制衡他，所以缺乏制衡的權力造成的反而是更加混亂的社會。這樣捍衛的民主究竟是什麼? 口口聲聲說的程序正義究竟在哪裡? 值得省思。至少在這些法學觀點上，我認為這樣的分析是對的，所以推翻了許多我昨天的想法，希望自己不會是沉默螺旋的一環，而是說出我覺得是正確的事情。

台大、政大等10校法律系學生會今聯合發表聲明指出，針對《兩岸服務貿易協議》於3月17日在立法院內政委員會內，違背議事法規、蔑視民主價值之審查過程，他們予以譴責，並支持人民與公民、學生團體所採取之「非暴力不合作」抗爭模式。（生活中心／台北報導）

聲明內容：

我們針對《兩岸服務貿易協議》於3月17日在立法院內政委員會內，違背議事法規、蔑視民主價值之審查過程，予以譴責，並支持人民與公民、學生團體所採取之「非暴力不合作」抗爭模式。

現代社會乃一多元價值並存，不同利益相衝突之社會，故選舉代議士之目的，正在於其能代表不同的價值與利益群體，於國會殿堂上相互辯論碰撞，進而折衝妥協，並求得一平衡點，而由此所生之法律，即為人民公意之表現，亦只有依此種法律而統治，方得謂之為民主政治。

而《兩岸服務貿易協議》就其於經濟上對於不同產業之不同利弊，及鑑於兩岸之特殊軍事外交關係，其重要性自屬《中央法規標準法》第五條所謂「其他重要事項之應以法律定之者」。觀諸服貿協議之內容，其重要性概如國會制定之法律，自應以審查法律之標準審查之，實不可率以審查行政命令之標準為之。

是以張慶忠委員日前依據《立法院職權行使法》第61條逕自認定《兩岸服務貿易協議》完成審查，而送院會存查，自屬違法。違反法治，則民主徒存形式，因其使攸關重要國防與民生之事項，逸脫於國民意志之檢驗，而使行政權得以獨斷之，則所謂人民統治云云，口號而已。

職是之故，我們支持由公民及學生團體所領導，並由群眾所自發性地參與之「非暴力不合作」抗議行動。因為真正之法治，即人民得以據之對抗不合理之統治，正是依據憲法所保障之集會自由與言論自由，人民得以藉由發表意見而參與政權之運作，而非淪為單純的被統治者。

群眾走上街頭，並非即等於暴力與不理性，而是由於在現代國家中，單單一個平凡人之聲音於政府而言，實乃微不足道，故結合有相同理念者，以其集體之行動以表達主張，進而向政府抗議，向社會發聲。此等權利之行使，不僅為一種民主國家中進行公民審議之過程，亦為人民為保護自由與民主，最後之體制內管道。惟此等社會運動，務求群眾之道德正當性，而暴力之恣意使用，自不在此列，因警察並非群眾所反對之對象，而是於背後指揮警察之權力體制。

作為法律系學生，應以維護民主法治自期，然而近日立法委員之所作所為，實乃踐踏我輩習法者之所學，若其之所為合乎法，則我輩所學則悖乎法，不可求兩者之相合。我輩學生本於維護法律尊嚴之理念，特發此聲明，以表明立場，並求於文字之外更能有所行動，縱有謂理想終非現實，然戮力以為之，則現實或能近於理想！

聲明單位：
國立臺灣大學法律學系系學會
國立臺灣大學科際整合法律學研究所所學會
國立政治大學法律學系系學會
國立臺北大學法律學系系學會
東吳大學法律學系系學會
世新大學法律學系系學會
國立中興大學法律學系系學會
東海大學法律學系系學會
國立中正大學法律學系系學會
國立成功大學法律學系系學會
國立高雄大學法律學系系學會
國立高雄大學政治法律系系學會
國立高雄大學財經法律系系學會

聯合聲明發起單位：
國立台灣大學法律學系系學會
同時，我們亦開始在網路上發起連署
邀請所有認同此聲明的法律系學生及法律系所學生會，一同加入聲明的連署。
連署網址： http://campaign.tw-npo.org/sign.php?id=20140321021501

《人權與正義》蔡宗珍教授

各位同學，

好幾位同學不約而同地寫信來問，國民黨想讓服貿協議直接在立法院以存查方式處理，是否違反程序正義；行政部門可以自行去簽了服貿後，要求立法院、全國人民認帳嗎？

很高興看到越來越多的同學想要瞭解這件爭議的源由。我們只有認識到問題所在，才能真正思考問題、作出獨立判斷。為此，我就又寫了這封很囉唆的信跟大家分享。我衷心希望下面寫到的東西，能成為你我的「常識」，而不再是高牆深院內的「法律專業知識」。

先簡單地說我的看法。我不認為馬政府想讓服貿協議以存查方式在立院過水，只是違反「程序正義」而已。我認為那是違憲的行為！

談這個問題，我們要先瞭解國際性約定（廣義理解，包括各種國際條約、協議、協定等國際間的約定）如何成為拘束一個國家的權力機關與人民的「國內法」。

首先一個基本的大前提認識是，在一個主權國家，除非像歐盟那樣特殊的超國家組織（請注意，不是國際組織international，而是超國家組織supranational，到現在為止全世界只有一個超國家組織，就是歐盟），否則該國家的憲法恆為最高、最優越之法，人民選出民意代表組成國會所制定的法律也不能牴觸憲法。而外國的憲法、外國的法律、國際間的約定（不管稱作條約、公約、協定或協議），理論上都不能直接成為一個主權國家有效的國內法（否則還如何說是「主權獨立」？！）。外國法不談，就國際性約定來說，任何的國際性約定一定要有該國的國會以事前立法同意，或事後的國會批准程序，始得產生國內法的效力，得依其內容拘束國家機關與人民。我國原則上亦如此，因此，行政院有擬議條約案之權，而立法院則有審議條約案之權，總統有依憲法規定之締結條約權（基本上是如同公布法律般的象徵性權力，不是可實質上自為決定是否締結條約之權）。

在實際運作上，由於國際性約定是國與國間的約定，要簽訂國際性約定，一定要由國家行政部門代表該國家出面討論擬約定之內容，無論如何都不可能由國會出面來簽署。因為，所有國會議員組成的合議體才是國會，個別的國會議員或國會內的委員會都不等於國會，也無法代表國會（在我們，只有立法院院會才是憲法上真正的「立法院」，個別立法委員、立法院內的各種委員會都不是憲法上所稱的「立法院」）。也因此，國際性約定，尤其是日後要取得相當於「法律」地位的國際條約、國際公約、國際協定等，其整個作業程序流程通常是：政府派出授權進行談判之代表，經由磋商討論後，簽訂草約，政府認可後，通常便會由有權的政府代表以國家的名義簽署各該國際條約、國際公約、國際協定等等，但此時國際性約定原則上尚未生效，必須等到政府將以簽署的國際性約定送至國會，由國會審議通過後，再由總統依憲法公布，始得產生國內法的效力，這就是我們說的「國會對於條約案的批准程序」。國際法上的作法，通常都會在簽署的國際性約定中加入「應經國會批准始生效」的保留條款。國會批准程序本質上與立法程序無異，只不過省略了法案與對案等的討論過程，因此，立法程序上往往會省略一些不必要的部分，我國立法院職權行使法便規定條約案之審議僅以二讀會行之。但即便是二讀會議，也仍是不折不扣的「議案審議」，應有實質討論，以條約案而言，原則上自應逐條就實質內容討論審議。審議結果，當然可以不通過某些先前所簽署之約定的若干條文，甚至也可以全部否決，不批准該國際性約定。這在國際上是常有的例子（當年歐盟憲法條約簽署後，正因為有幾個國家未能通過內國批准程序，導致最後已簽署的歐盟憲法條約功敗垂成，完全破功）。如果一個總統講出類似「服貿協議一定要過，這是誠信問題」，似乎以為政府代表已經簽了服貿，國會就一定要認帳，這是與「鹿耳朵裡的毛」一樣等級的笑話！

在種種國際性協定中，有一種特殊的情形被認為簽署後不必再經國會實質審議批准，只需在國會由委員會簡易形式審查後，報請立法院院會存查即可，這是針對只是相當於「行政命令」的國際性行政協定而言。行政命令在我國法體系下是一種由法律授權行政機關所訂定的行政法規，其地位低於法律，且不得違反法律。立法院立法授權行政機關訂定行政命令後，行政機關所訂定的行政命令依法仍然要回報於立法院，但立法院主要只是作一下形式性的控管，因此通常是由委員會審查沒問題後，就報請院會存查。實務上有認為如果立法院制定的法律已授權行政機關得訂定行政命令，行政機關在授權範圍內與他國所締結的國際性約定，便只是「國際行政協定」，應認為已在法律授權範圍內，所以國會已經「事前同意」了，所以對於行政協定，只需如同國內行政命令的審查程序，由委員會審查後就報院會存檔（也就是只是一種報告案）。

大法官在1993年作成的釋字329號解釋，曾明確表明上述見解：「總統依憲法之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權…依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定法規之程序，或一般行政程序處理。」

看起來大法官這號解釋作得義正嚴詞，理應解決了國際性約定是否應送立法院審議的問題才是，怎麼持續有爭論？問題就出在這號解釋的解釋理由中，大法官特別聲明，「…臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍…」。也就是說，大法官暗指了兩岸關係不是國際關係，兩岸間的協議不是該解釋所稱「國際書面協定」，似乎認為未必須送立法院實質審議！這號解釋埋下了從ECFA到服貿朝野爆發審查爭議的種子，也讓兩岸關係的定位更加曖昧化。

在這樣的背景認識下，我們回過頭來問，從ECFA到服貿協議，對我國未來產業與經濟環境影響之鉅大，已無庸多言。為什麼馬政府還下令立法院國民黨黨團務必於最短的時間內通過服貿協議的存查程序，不讓立法院逐條審議？對此，兩岸人民關係條例一項曖昧的規定讓馬政府有某種「欺騙外行」的機會。兩岸人民關係條例第5條規定：「（第1項）…受委託簽署協議之機構、民間團體或其他具公益性質之法人，應將協議草案報經委託機關陳報行政院同意，始得簽署。（第2項）協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」各位看懂了嗎？這個政府想主張第2項後段的情形，亦即ECFA、服貿是「未涉及法律之修正或無須另以法律定之者」…。服貿協議內容涉及到許多原本行業管制對陸人放寬，各位覺得其內容會完全不涉法律修正？不必以法律定之？先不論兩岸人民關係條例是否真的具有「外於憲法」的地位，僅從該條例的規定來看，如何能脫免立法院的實質審議權呢？

我們一定要具備足以看破一個妄想愚民的不高明政府的「手腳」！我們終究也得面對一個不愉快的難題：我們究竟要怎麼看待對岸這個從不把我們當成國家的「國家」？

蔡宗珍